Como norma general, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, a las siguientes:

1. El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones debe comunicarlo por escrito a los administradores haciendo constar:

• El número y características de las participaciones que pretende transmitir.
• La identidad del adquirente.
• El precio así como las demás condiciones de la transmisión.

Si el órgano de administración es colegiado, la comunicación se debe dirigir al presidente del Consejo de Administración, y si el órgano de administración no es colegiado, a cualquiera de los administradores.

La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se debe expresar mediante acuerdo de la junta general adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley. Para el cómputo de la mayoría requerida se deben deducir las participaciones del socio que se pretendan transmitir.

2. Una vez comunicada la transmisión, los administradores deberán convocar una junta general para que adopte el acuerdo de consentir la transmisión o, en su caso, proponga otros adquirentes. Además, los administradores deben actuar con rapidez, puesto que, una vez transcurridos 3 meses desde que se haya puesto en conocimiento de la sociedad el proyecto de transmisión sin que ésta haya comunicado la identidad de uno o más adquirentes alternativos, el socio podrá transmitir las participaciones bajo las condiciones inicialmente comunicadas.

3. La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se deben distribuir las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.

Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la junta quiera adquirir.

4. El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condicionesde la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.

En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil. (Vigencia  1 de enero de 2016)

5. El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de 1 mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.

6. El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido 3 meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes.

Los estatutos de la sociedad pueden señalar otro procedimiento para la transmisión, por acto inter vivos, de las participaciones sociales, en este caso debe ser de aplicación el régimen por ellos dispuesto.

Cláusulas estatutarias

Los tipos de cláusulas restrictivas estatutarias son:

a) Las cláusulas de consentimiento o autorización, que subordinan la transmisión a la autorización de la sociedad.

Hay que distinguir entre las denominadas cláusulas simples y las que van ligadas a un derecho de adquisición preferente. Dentro de las cláusulas simples de consentimiento o autorización, la cuestión principal radica en si la sociedad tendrá discrecionalidad para negar el visto bueno a la transmisión. A ello parece que habrá que responder que no tendrá tal discrecionalidad para denegar el consentimiento. Debido a:

– Que podríamos estar ante un supuesto de prohibición de disponer que no admite la Ley, ya que en el artículo 108 de la LSC sólo se admiten las cláusulas que prohíben la transmisión cuando se concede un derecho de separación al socio.

Si se hace depender las transmisiones de la sola voluntad del Consejo de Administración o de la Junta General, estamos ante una verdadera y absoluta prohibición de disponer contraria a la Ley.

– Que en materia de sociedad anónima, donde rige el principio de libre transmisibilidad de las acciones, la ley señala que «la transmisibilidad de las acciones sólo podrá condicionarse a la previa autorización de la sociedad, cuando los Estatutos mencionen las causas que permitan denegarla».

Pueden señalarse dos tipos de causas denegatorias:

– Subjetivas: Son las que hacen referencia a las condiciones personales del adquirente. Así, por ejemplo, se podrá denegar el consentimiento si el adquirente no tiene una determinada profesión o una concreta nacionalidad, o si no forma parte de cierto grupo familiar, o si se dedica a las mismas actividades de la sociedad, para evitar competidores, o si reside en otra localidad diferente a la buscada.

– Objetivas: Son las que hacen referencia a la naturaleza de la transmisión para denegar el consentimiento. Aquéllas que permitan denegar el consentimiento a los adquirentes que sean personas jurídicas u otras similares. Las causas no podrán ser tan amplias que, en realidad, estemos ante un supuesto de discrecionalidad.

Diferentes a las cláusulas puras son aquellas que van ligadas a un derecho de adquisición preferente, en las que la sociedad sólo puede negar el consentimiento si ofrece un adquirente. Es el sistema seguido por la SRL como norma supletoria, y el seguido por la SA para las transmisiones mortis causa, y para las derivadas de ejecución forzosa. Ya las había reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las Resoluciones de 18-5-86 y 16-5-89.

b) Las cláusulas de adquisición preferente, que obligan al socio que pretenda transmitir las participaciones a comunicarlo previamente a la sociedad, concediendo a ésta o a los socios (incluso un tercero) un derecho de adquisición preferente de las mismas.

Normalmente, la sucesión de los hechos es la siguiente: primero procede la comunicación del socio a la sociedad de la intención de transmitir; la sociedad, o mejor dicho, su órgano de administración lo comunica al resto de socios para que puedan ejercitar su derecho de adquisición preferente; si los socios no lo ejercitan, la sociedad puede adquirir las participaciones, con la correspondiente reducción de capital y amortización de las participaciones; y si tampoco las adquiere la sociedad, el socio queda libre para transmitirlas.

En principio, los titulares del derecho de adquisición preferente son el resto de socios y después la sociedad, pero no hay ningún inconveniente en invertir el orden de preferencia en los estatutos, como ha admitido la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de junio de 1994. Tampoco hay inconveniente para otorgar el derecho preferente a un tercero.

También cabe establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los que sean socios, en el momento de la transmisión, miembros del Consejo de Administración.

Para el ejercicio del derecho preferente por parte del resto de socios se deberá establecer un plazo de tiempo y también se deberá fijar, a continuación, otro para el ejercicio por parte de la sociedad, el cual habrá de tener en cuenta que, como mínimo, entre la convocatoria de la Junta y su celebración han de pasar 15 días.

Finalmente, se deberá indicar en los estatutos el sistema para determinar el precio que deba abonarse por el ejercicio del derecho de preferente adquisición. El precio podrá ser el convenido por el transmitente o bien el establecido por un auditor nombrado por el Registrador Mercantil, o por el auditor de cuentas, distinto del de la sociedad, designado por los administradores. No es admisible que para determinar dicho valor se tenga en cuenta únicamente el valor contable o el valor resultante del Balance, es obligatorio tener en cuenta los elementos inmateriales, como la clientela, las expectativas y en general el Fondo de Comercio, así como la actualización de los valores de algunas partidas contables.

c) Las cláusulas que exigen que el adquirente de las participaciones reúna determinadas condiciones para su aprobación a posteriori por la sociedad.

Las cláusulas que exigen en el adquirente determinadas condiciones para la aprobación de la transmisión son muy escasas en la práctica, y muy semejantes además a las cláusulas de consentimiento. Se diferencian de éstas en que no se requiere la autorización previa de la sociedad para transmitir las participaciones, sino que operan a posteriori en el sentido de que la sociedad aprueba, en su caso, la transmisión ya realizada.

Cláusulas estatutarias prohibidas

En todo caso, resultan prohibidas las cláusulas que hagan libre la transmisión inter vivos de las participaciones de la sociedad, así como las que obliguen al socio a transmitir un número de participaciones sociales distintos del ofrecido. Si estas cláusulas figuran en los estatutos sociales serían nulas de pleno derecho y se tendrían por no puestas.

Respecto a la transmisión voluntaria por acto inter vivos de participaciones sociales se deben tener en cuenta que sólo son válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de tales participaciones sociales, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad.

La prohibición puede establecerse en la constitución de la sociedad, o bien en un momento posterior, a través de una modificación de los estatutos sociales. En el primer caso, la cláusula debe haber sido aceptada por todos los socios fundadores mediante el otorgamiento de la escritura pública de constitución. En el segundo, la incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales requiere el consentimiento de todos los socios. Se trata, por tanto, de una excepción a la regla general de prohibición de exigencia de unanimidad en la adopción de acuerdos.

También, es posible, que los estatutos puedan impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por acto inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación durante un período de tiempo no superior a 5 años a contar:

–  Desde la constitución de la sociedad.

– Desde el otorgamiento de la escritura pública de ejecución, respecto a las participaciones procedentes de una ampliación de capital.

Finalmente, se prohíbe que los estatutos atribuyan al auditor de la sociedad la valoración de las participaciones en caso de transmisión.

En este sentido, la DGRN establece que:

1º En base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales.

2º Han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado.

3º No cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado en el artículo 1.256 del Código Civil.