Las vacaciones anuales se mencionan en el Artículo 40.2 de la Constitución Española; y se regulan en nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 38 RDLeg 2/2015, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según el cual:

“Art. 38. Vacaciones anuales.

1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

    En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

    En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.”

En consecuencia con lo anterior,

Las vacaciones laborales se regirán, preferentemente, por lo pactado o regulado en el convenio colectivo o en el contrato individual de trabajo; y solo cuando en éstos no exista regulación sobre vacaciones, se aplicará el Art. 38 RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores.

La regulación legal es más bien escueta, por lo que no es infrecuente que la cuestión de las vacaciones haya sido, y continúe siendo, una fuente de conflictos entre empresas y trabajadores, que ha obligado a los tribunales a concretar e interpretar esta regulación legal.

 

Debe tenerse en cuenta que la regulación del Estatuto de los Trabajadores es una regulación de mínimos, es decir, y como señala el propio precepto, las vacaciones se regirán, preferentemente, por lo pactado o regulado al respecto en el convenio colectivo o en el propio contrato individual de trabajo, que siempre debe ser, como mínimo, igual o superior a lo previsto en la Ley.

En el caso de que no exista regulación sobre vacaciones ni en el convenio colectivo ni en contrato individual de trabajo, habrá de estarse entonces a lo previsto en el Art. 38 RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores.

Como hemos comentado, la duración de las vacaciones será la pactada en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo correspondiente, pero se establece la garantía legal de que ésta nunca será inferior a los 30 días naturales que marca el Estatuto de los trabajadores. Es decir, los pactos respecto de las vacaciones, sean individuales entre trabajador y empresa o sean por vía de negociación colectiva, podrán ampliar su duración, pero no reducirla con respecto al mínimo legal establecido de 30 días naturales.

La duración de las vacaciones se fija legalmente con referencia al año natural o civil, correspondiendo, como mínimo, 30 días naturales por cada año de trabajo. Luego, si un trabajador no ha trabajado durante todo el año, sólo tendrá derecho a la parte proporcional de vacaciones correspondiente al periodo del año efectivamente trabajado.

La duración de las vacaciones NUNCA podrá ser inferior a los 30 días naturales que marca el Art. 38 RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores.

Como no podía ser de otra manera, esto resulta plenamente aplicable a los contratos de duración determinada en los que, y salvo que el convenio colectivo de aplicación establezca una regulación distinta, el periodo de vacaciones será proporcional al periodo de tiempo trabajado.

Dicho lo anterior, es bastante habitual que las empresas interpreten que si un trabajador está contratado a tiempo parcial, o ha reducido su jornada y trabaja menos horas, en lugar de las propias de la jornada completa, deben corresponderle menos días de vacaciones. Esto no es así, y ello por cuanto que el Art. 38 RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores es claro al señalar que la duración mínima de las vacaciones es de 30 días naturales al año, con independencia de cuál sea la jornada con la que se trabaja durante ese año.

Cuestión distinta será que la retribución de esos días de vacaciones que corresponden por un contrato a tiempo parcial o con reducción de jornada sí se paguen en proporción a la jornada parcial que se trabaja o a la reducción de jornada de la que se disfrute, pero lo que no puede reducirse nunca es el número de días de disfrute de las vacaciones.

Por otra parte, la norma general es que el período anual de vacaciones no es sustituible por compensación económica. En este punto, tenemos que remitirnos al Estatuto de los Trabajadores, que impide que las vacaciones no se disfruten. Luego, las vacaciones no se pueden trabajar y pagar, es decir, existe una OBLIGACIÓN en cuanto al disfrute de las mismas.

Se trata además de una prohibición que no puede ser eludida por acuerdo de las partes, ya sea de forma individual en el contrato de trabajo, o ya sea mediante convenio o negociación colectiva, y, por supuesto, tampoco puede ser impuesta unilateralmente a los trabajadores por la empresa. Por tanto, será nulo todo pacto por el que el trabajador renuncie al disfrute de sus vacaciones a cambio de una compensación económica.

Sin embargo, sí es posible pactar que las vacaciones no disfrutadas durante el año al que correspondan se puedan disfrutar en unas fechas específicas del año siguiente.

Lo anterior, con la excepción de la extinción del contrato de trabajo o la relación laboral antes del disfrute de las vacaciones. En este caso SÍ debe incluirse en el finiquito correspondiente una compensación económica equivalente al periodo de vacaciones no disfrutado por el trabajador. Es decir, deben abonarse al trabajador tantos días de salario como días de vacaciones no disfrutadas le correspondan. Esta cantidad está sujeta a cotización a la Seguridad Social y se incluye en la base de cotización para desempleo.

Son, por tanto, varías las situaciones que pueden darse y en las que, por imposibilidad de haberlas disfrutado, la empresa SÍ tendrá que abonar una compensación económica equivalente al periodo de vacaciones no disfrutado por el trabajador.

El primero de los supuestos es el despido. Si se produce un despido, las vacaciones que se han generado y que no han sido disfrutadas por el trabajador despedido se deben abonar en el finiquito.

Además, y en caso de despido, debe tenerse presente que, si el trabajador impugna el despido, se seguirán generando vacaciones en los siguientes supuestos:

1. Cuando el despido sea declarado nulo; por cuanto que no se considera extinguida la relación laboral.
2. Cuando, en virtud de un acuerdo de conciliación, se proceda a la readmisión del trabajador.
3. Cuando, declarado el despido como improcedente, se ejercite la opción por la readmisión del trabajador.

El segundo caso es la finalización del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legal, convencional o contractualmente previstas. En este caso, también debe incluirse en el finiquito correspondiente una compensación económica equivalente al periodo de vacaciones no disfrutado por el trabajador.

El tercer supuesto es el caso del trabajador que no ha disfrutado sus vacaciones por haber permanecido en situación de incapacidad temporal, y finalmente se extingue la relación laboral por ser declarado en situación de incapacidad permanente.

Así lo ha declarado el TJUE, que sentencia que el trabajador no pierde el derecho a las vacaciones anuales retribuidas que no haya podido disfrutar por causa de una enfermedad grave, aunque su situación de incapacidad laboral perdure hasta la extinción de su relación laboral y, precisamente por ello, no haya podido disfrutar dichas vacaciones.

En este caso, señala el Tribunal de Luxemburgo, en Sentencia de 20 de Enero de 2009, el trabajador tiene derecho a percibir una compensación económica equivalente a la que hubiera tenido si hubiera disfrutado sus vacaciones, es decir, percibirá como compensación la misma cantidad que hubiera percibido en caso de disfrutar de forma ordinaria de sus vacaciones retribuidas.

En sintonía con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2013, establece que la acción tendente a reclamar una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas durante los años en que el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal, «únicamente puede instarse al extinguirse la relación laboral».

La Sentencia citada resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina rechazando la obligación de tener que interponer la acción al acabar cada año natural.

En el caso analizado, la trabajadora demandante no pudo trabajar durante más de tres años, y no pudo tampoco disfrutar de su derecho a vacaciones anuales. Finalmente se extingue su contrato por serle reconocida una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Dada la situación, el Tribunal analiza si la trabajadora debía interponer la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por una compensación económica al final de cada año natural o, únicamente, al extinguirse la relación laboral.

El Tribunal Supremo fija cuándo comienza el cómputo de la prescripción para que el trabajador solicite la compensación por el descanso no disfrutado, prevista para cuando su disfrute en un momento posterior no sea posible por causas ajenas al trabajador y señala que «el derecho a solicitar la compensación económica por vacaciones no disfrutadas no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicia el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigirla».

Profundizando en este criterio, la Sala Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de Marzo de 2019, ratifica la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2013, y señala que una vez que se declara la incapacidad permanente y se extingue la relación laboral, se inicia el plazo para que el trabajador pueda reclamar la compensación de las vacaciones no disfrutadas durante la situación de incapacidad temporal.

En esta línea ha seguido insistiendo el TJUE que, en una Sentencia de 22 de Septiembre de 2022 (asunto C-120/21), señala que no prescribirá el derecho a reclamar el disfrute de las vacaciones no disfrutadas – o su compensación económica, en caso de extinguirse la relación laboral – si el empresario no ha informado al empleado y no ha procurado, de forma activa, que éste disfrute de sus vacaciones.

Asimismo, el TJUE ha dictado una Sentencia, en el asunto C-118/13, referido a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán, en la que se afirma que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas es un principio del derecho social de especial relevancia y que, cuando la relación laboral finaliza, el trabajador tiene derecho a recibir una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas. Pero la Sentencia va más allá porque señala que resulta contrario al Derecho Comunitario el establecimiento de normativas estatales que establezcan que, en caso de fallecimiento del trabajador, se extingue el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas; o que supediten dicha compensación económica a que sea el propio trabajador el que la solicite. En definitiva, la sentencia citada reconoce a la viuda del trabajador el derecho a percibir la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas a causa del fallecimiento.

El Alto Tribunal destaca que el plazo de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado en el que el trabajador puede ejercer la acción se refiere al disfrute, pero cuando se produzca el cese, le corresponderán las vacaciones de todo el periodo devengado y no disfrutado, aunque las razones por las que se extinga (pasar de IT a IP, jubilación, etc.) no sean imputables a la empresa.

A continuación pasamos a analizar la retribución de las vacaciones anuales y, en concreto, los conceptos que deben integrar esa retribución.

Debe tenerse en cuenta si la inclusión de un determinado concepto en la retribución de las vacaciones puede implicar una duplicidad en su pago. Por ello:

Respecto al Plus de Transporte, debe estarse a la finalidad del mismo. No tendrá la consideración de salario si responde a una indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; por contra, si no obedece a esta finalidad, sí será considerado salario y se incluirá en la retribución de las vacaciones.

Respecto a las pagas extraordinarias, los conceptos de devengo anual o semestral ya retribuyen de por sí las vacaciones y no deben incluirse nuevamente en la retribución de éstas.

Sobre las horas extraordinarias, no deben incluirse, con carácter general, en la retribución de las vacaciones, salvo que se realicen de forma reiterada o habitual y forman parte importante de los emolumentos del trabajador.

En cuanto al complemento por guardia o semana localizable, señala que sí debe incluirse en la retribución de las vacaciones, pero solo respecto a los trabajadores que perciban ese concepto de forma habitual, entendiendo por tal, salvo que el Convenio aplicable lo especifique, que se haya percibido seis o más meses en los once meses anteriores.

Finalmente, sobre los pluses por día festivo especial y festivo de especial consideración, referidos a fechas tan señaladas como Nochebuena, el día de Navidad, 31 de Diciembre, 1 de Enero, 5 y 6 de Enero, de Jueves Santo a Domingo de Resurrección, se abonan a los trabajadores que efectivamente prestan servicio en esas fechas y, dada su singularidad, no pueden considerarse como retribución habitual del trabajador y no deben incluirse en la retribución de las vacaciones. Por el contrario, los pluses por trabajo en domingo, sábado o festivo distinto a los anteriores, sí se incluirá en la retribución de las vacaciones de aquellos trabajadores que lo perciban de forma habitual; entendida ésta, salvo que el Convenio aplicable lo especifique, cuando se haya percibido el plus seis o más meses en los once meses anteriores.

El Alto tribunal determina que se excluyen los conceptos salariales que cumplan un doble requisito: (I) que sean conceptos no habituales y (II) que respondan a circunstancias de carácter extraordinario.

En conclusión, la jurisprudencia del TS, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la UE, señala que las empresas vienen obligadas a incluir en la remuneración durante el periodo vacacional anual las comisiones o cualquier otra retribución variable que perciba el trabajador de forma habitual.

Y se entienden como habituales, las comisiones y complementos salariales percibidos durante seis o más meses en los once meses anteriores.

Por otra parte, abordamos en este punto, la compatibilidad de las vacaciones con un proceso de incapacidad laboral, y es que la IT no es incompatible con las vacaciones pero sí lo es con la realización de actividades durante el desarrollo de las mismas que pueda dificultar, contravenir o dilatar un proceso de curación. En esos casos, la empresa podrá reprender y castigar disciplinariamente, incluso con el despido del trabajador.

No hay ninguna prescripción legal que ate al trabajador a su domicilio por estar en IT. Si es cierto que la mayoría de procesos de baja exigen una recuperación y las actividades realizadas durante las vacaciones suelen llevar aparejado un componente lúdico-festivo.

Si, como empresario, sospecha o conoce que es eso lo que ocurre con un trabajador de su plantilla, cerciórese primero de que las actividades están contraindicadas con el diagnóstico emitido por el facultativo en la baja y antes de sancionar, compruebe que en la obtención de las pruebas no se ha vulnerado ningún derecho fundamental que pudiera condicionar un futuro despido disciplinario.

Por otra parte, una de las cuestiones más polémicas en las empresas, ya sea entre estas y los trabajadores, o entre los trabajadores entre sí, es la forma en que se fijan las fechas concretas de disfrute de vacaciones.

Según el Art. 38 RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores, los períodos de disfrute de las vacaciones se fijarán de común acuerdo entre empresa y trabajador, teniendo en cuenta lo establecido en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

Por tanto, habrá que estar, en primer lugar, a lo que señale el convenio colectivo aplicable respecto a la fijación de las vacaciones (y, en su caso, las cláusulas del contrato individual de trabajo); teniendo en cuenta, que debe respetarse siempre la previsión legal de establecimiento de común acuerdo entre la empresa y el trabajador.

La forma más habitual de concretar el periodo de disfrute, en orden a compaginar los derechos de todos los trabajadores y los intereses de la propia empresa, es la elaboración consensuada de un calendario laboral anual de vacaciones, de modo que todos los trabajadores conozcan en qué fechas disfrutarán sus vacaciones.

La norma señala que la fecha de disfrute debe conocerse, como mínimo, con dos meses de antelación al comienzo del disfrute, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo superior, que será el que habrá que aplicar entonces.

En consecuencia con lo expuesto, lo que debe tenerse en cuenta es que las vacaciones anuales deben fijarse de común acuerdo entre la empresa y el trabajador y que el trabajador debe saber con dos meses de antelación, como mínimo, cuándo va a disfrutar sus vacaciones.

Además de la elaboración de ese calendario anual, existen otras formas de determinar la fecha de disfrute de las vacaciones entre empresas y trabajadores, de modo tal que se garantice ese consenso fijado legalmente y se permita conocer la fecha de inicio con la antelación debida, tales como el establecimiento de turnos rotatorios, la realización de sorteos o la solicitud a la empresa de unas determinadas fechas.

En cualquier caso, sea cual sea la forma que se utilice, debe alcanzarse un acuerdo en plano de igualdad; porque no es posible la imposición, ni por la empresa ni por el trabajador, de unas fechas de disfrute.

Por ello, y partiendo de que la Ley no señala que el periodo anual de vacaciones deba disfrutarse de forma ininterrumpida, una forma muy habitual de alcanzar el acuerdo es fraccionar el periodo de vacaciones, de modo tal que la empresa establezca la mitad de las fechas de disfrute y el trabajador la otra mitad; como forma equitativa de fijar el periodo de disfrute.

De esta forma, muy habitual en la práctica, se establece un disfrute de vacaciones de forma equitativa y en plano de igualdad; siendo esta la forma en que los Juzgados resuelven el conflicto que pueda suscitarse por la falta de acuerdo en el establecimiento del periodo de disfrute.

Finalmente, y en cuanto al establecimiento del disfrute de las vacaciones, otra cuestión habitual que se plantea es la posibilidad de modificar las fechas fijadas, y la respuesta es que ello solo puede hacerse mediante acuerdo entre empresa y trabajador, al igual que para su establecimiento inicial.

Y si faltasen menos de dos meses para sus disfrute, o incluso si ya se estuviesen disfrutando, las vacaciones solo pueden modificarse si el trabajador lo acepta voluntariamente.

Tenga en cuenta que, conforme a la Sentencia Nº 1/2020, de la Sala Social del Tribunal Supremo, si los trabajadores han venido eligiendo libremente las fechas de disfrute de las vacaciones, la empresa no puede suprimir, limitar ni restringir unilateralmente dicha facultad porque, según el Alto Tribunal, la elección del disfrute vacacional puede constituir una condición más beneficiosa; y tal condición o mejora no puede ser eliminada unilateralmente sin seguir el procedimiento previsto para ello de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET.

Pero, qué ocurre si, a pesar de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo, no se alcanza un acuerdo entre la empresa y los trabajadores.

En ese caso, señala el propio Art. 38 RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores que será la jurisdicción social la que fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible.

Lo que sí debe tenerse claro es que, si no hay acuerdo, hasta que no se dicte la correspondiente resolución judicial, el trabajador no puede tomarse, por propia iniciativa, las vacaciones; y si lo hace podría incurrir en una infracción por abandono supuesto de trabajo o ausencia injustificada, con las consecuencias que, en su caso, pudiera conllevar (STSJ de Galicia de Noviembre de 2011).

Eso si, la negativa o rechazo por parte de la empresa a la propuesta de disfrute del trabajador debe ser expresa porque, tal y como han señalado la STSJ de Extremadura, de 16 de Julio de 2015 y la STSJ de Andalucía, de Octubre de 2012, la falta de respuesta de la empresa debe considerarse consentimiento tácito.

Para muchas empresas, ajustar el calendario evitando que la producción o el servicio se vean afectados, puede ser un verdadero quebradero de cabeza. Para poder anticiparse, es importante conocer en profundidad la regulación legal y el régimen jurídico de las vacaciones, el contrato a suscribir para cubrirlas o las consecuencias de no denegar expresamente los días solicitados por el trabajador ante la falta de acuerdo entre las partes.

En cuanto a su duración, nada dice la Ley sobre la distribución de los 30 días naturales, por lo que, ante la falta de acuerdo entre empresa y sus trabajadores, es habitual recurrir a lo dispuesto en el convenio colectivo.

Cabe recordar que a tenor de lo establecido en el apartado 8 del artículo 34 E.T. que regula la jornada a la carta, se contempla una reordenación del tiempo de trabajo y, entre otros aspectos, se introducen fórmulas de jornada continuada, horario flexible y descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el trabajo y la vida familiar.

De modo que ante la posibilidad convencional, aunque sea excepcional, de distribuir las vacaciones irregularmente, cabe preguntarnos:

Para justificar la necesidad especial de conciliar la vida familiar y laboral, el trabajador o trabajadora deberá probar que tiene un hijo o menor de 12 años a cargo o que se dan necesidades de cuidado con las personas descritas conforme al apartado 8 del artículo 34 (Hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos.).

Deberá también ser probado que destinar ese lapso de tiempo al trabajo impide o dificulta cuidar de las personas a las que acabamos de hacer mención.

Igualmente, la empresa puede justificar la denegación de la solicitud, si en la solicitud de conciliación la persona trabajadora consigue acreditar esta necesidad, la empresa tiene dos opciones a su disposición para justificar su negativa.

(I) Demostrar que las razones expuestas por la persona trabajadora no justifican la solicitud o que aun existiendo estas necesidades, la pretensión es irracional o excesiva.

(II) Probar que existen razones o causas propias de la empresa que le impiden cumplir con la solicitud de la persona trabajadora. Para el caso de las vacaciones sería necesario acreditar que conceder determinados días resultaría inviable debido a, por ejemplo, la carencia de efectivos que implicaría un trabajo excesivo para el resto de compañeros o la imposibilidad material de cumplir con las tareas o porque las funciones a realizar requieren específicamente la presencia insustituible del empleado en esos días.

Si la empresa se limita a no conceder, sin dar más explicación, los tribunales entenderán indicio o principio de prueba de vulneración del derecho a la conciliación, cuya dimensión constitucional ya fue delimitada por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, tanto por vulnerar el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución Española, como por el derecho a la protección a la familia contemplado en el artículo 39 del texto constitucional.

Por otra parte, el artículo 38 del RDL 2/2015 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET) establece como regla general que el disfrute de las vacaciones debe producirse dentro del año natural al que correspondan, entendiéndose por los tribunales que, si no se disfrutan antes del 31 de Diciembre, caduca el derecho a disfrutarlas, porque no es posible disfrutarlas, ni tampoco acumularlas, con las del año siguiente.

No obstante, este criterio ha sido matizado por la jurisprudencia del TJUE, que sostiene que el hecho de no disfrutar las vacaciones no supone automáticamente la pérdida de este derecho y, además, añade, tampoco del derecho a su compensación económica en caso de extinguirse la relación laboral.

Para el TJUE solo se perderá este derecho cuando el trabajador sepa que puede disfrutarlo y opte voluntaria y conscientemente por no ejercerlo; lo que tendrá que acreditar, en todo caso, la empresa. En esta línea ha seguido insistiendo el TJUE que, en una Sentencia de 22 de Septiembre de 2022 (asunto C-120/21), señala que no prescribirá el derecho a reclamar el disfrute de las vacaciones no disfrutadas – o su compensación económica, en caso de extinguirse la relación laboral – si el empresario no ha informado al empleado y no ha procurado, de forma activa, que éste disfrute de sus vacaciones.

Según el Tribunal Supremo, en caso de que el trabajador caiga enfermo durante las vacaciones, tendrá derecho a disfrutar en un momento posterior, cuando se haya recuperado, de los días de descanso no agotados.

Por tanto, el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho del trabajador a recuperar las vacaciones no disfrutadas por estar incapacitado, de conformidad con el artículo 38.3 del ET, señalando incluso, en su Sentencia de 3 de octubre de 2012 que «en caso de que el trabajador cayera enfermo, precisamente, durante las vacaciones, tendría derecho igualmente a disfrutar en un momento posterior de los días de descanso no agotados» (También las SSTS de 19 de Marzo de 2013 y 17 de Enero de 2013).

El criterio del Alto Tribunal es que «el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo, de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades de las vacaciones».

Debe señalarse, además, que la posibilidad de disfrutar en un momento posterior de los días de descanso no agotados por encontrarse en IT es un derecho individual del trabajador y que, si el trabajador lo ejerce, la nueva fecha de disfrute debe fijarse de común acuerdo entre empresa y trabajador y, en caso de no alcanzarse, se podrá acudir a la vía judicial; como ya hemos señalado anteriormente.